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[專業分析] 破產案件審理中的重點問題

/ 杜萬華  / 最高人民法院大法官 /2018年9月四川法院系統商事審判業務培訓授課內容

一、破產審理的總體情況

(一)新的成果
      1、破產案件數量呈上升趨勢。在2015年以前,破產案件數量是非常少的,都在3000多件左右徘徊,包括和解、重整和清算,這與我們的經濟體量和企業數量是不匹配的。在2015年以后國家推進供給側結構性改革,破產案件數量明顯上升,增幅明顯,這與各級法院的重視和推動是密不可分的。不過從各個省來看,破產案件數量還是不均衡的。有的地方政府現在對破產也很重視了,認為是可以幫助解決實際問題的。這種情況下,法官對企業破產不要有畏難情緒,實際操作中如遇到疑難問題,可與有關部門或上級法院協調處理。
      2、破產審判庭專業化建設。現在很多法院把破產審判庭建立了起來,也發揮著越來越重要的作用。實際上現在從發達地區來看,破產審判中很多問題都非常復雜和專業,需要專門的審判庭來處理,例如跨境破產案件。如果沒有專業化的審判隊伍,就很難妥善處理。現在我國和境外的民商事司法合作主要集中在代為送達等,對于各自判決的認可方面仍涉及較少。破產審判的涉外性很強,目前很多企業都或多或少有境外合作項目,因此破產審判在未來的專業化要求也會是很高的。舉個例子,一個中國企業破產案件,里面可能涉及到與國外的合同糾紛,他們選擇的管轄法院和法律是境外的,那我們看待這個案件能否應用中國的法律,這都涉及到實體法層面的問題。整體來看,全國破產案件審判還處于一個初步階段,很多問題還需要專門研究。法院破產庭的領導和法官也應該認識到,未來很多司法機制改革可能都要從破產審判機制開始。比如有的國家涉及到破產案件時法官有一定的破產管理權的,法官在審理一個破產案件的時候發現其他法院正在審理程序中的案件與破產案件有關,就可以把案件挪過來。比如我們現在的關聯企業實質合并破產中,雖然規定了可以實質合并,但是關聯企業分散到幾個地方時,怎么把這些歸結到一地來審理,究竟是走民訴法的移送程序,還是走上級法院的指定程序,現在各地有各地的做法。如果能從中研究出審判管理方面的好的做法,將會是對我們破產審判的一個很大的貢獻。
      3、執行轉破產程序。這其實是法院通過執行撬開破產程序的大門,解決破產案件受難理的問題,實質上是把個別清償轉化為公平清償。在普通的民商事審判中,個別清償的一些變形要特別注意,例如近些年較熱門的加速到期的問題,股東出資期限可以章程自由約定,如果約定50年,但公司經營三五年以后已資不抵債,某個債權人提起訴訟,法院能否讓股東出資加速到期。這里面是有兩種有意見,但我個人是認為法院不應主動適用加速到期,這是一個破產思維的問題。確實,加速到期是可以更好的保護債權人利益,而非股東的期限利益。不過我認為一個企業或公司已經資不抵債到需要股東出資加速到期了,說明已經完全喪失了清償能力和信用能力,此時更應當保護的應該是全體債權人而非單個債權人。這里面還有一個問題,如果一個個別清償行為是通過法院判決來實現的,那么即便進入到破產程序后,也不能撤銷這個個別清償行為來平等保護其他所有債權人。加速到期本身就沒有法律依據,即便是加速,也只能等他進入到破產程序后,按破產法35條來實現,這可能才是一個法治化的途徑,可以倒逼債權人,尤其是排序在后的債權人提起破產申請。這里面也還需要一些法官的智慧,要有所為有所不為。
      4、破產案件審理中的府院聯動機制。破產審理需要政府大力支持,我們也做了很多工作,比如破產費用的問題,國務院也出了政策。還有就是稅的問題,這些都要解決。

(二)“僵尸企業”處置中破產法的切入點
      “僵尸企業”是指已停產半停產、連年虧損、資不抵債、靠政府補貼和銀行續貸生存的企業,這是僵尸企業的標準表述。但是,究竟是要全部符合上述情況,還是僅符合一部分就可以適用破產法,大家理解不一,很多地方就區分成僵尸企業和特困企業,這種區分是不嚴謹的。其實我們法律人的思維來看,只要企業存在的問題已經導致企業出現了清償危機,這就進入了破產法的領域,要把握好這個切入點。

(三)應避免的誤區
      1、認為“僵尸企業”清理與法院破產審理無關。這是不對的。要做一些分類梳理,可以納入破產的就要用相應的司法手段去介入,不達到破產界限的,可以用一些政策去處理。
      2、未做好經濟政策司法轉化工作。我看到一些裁定中就有這樣的表述:“本院認為,鑒于該企業是僵尸企業……;因為該企業連年虧損,所以屬于僵尸企業,應當進入破產程序”。這個就是沒有邏輯,不是法言法語,要論述為企業存在哪種情況,是否構成了破產法的要件。我們要有法律思維,法律就是服務經濟發展大局的,如何轉化好就是體現我們法律功底的地方。
      3、一些破產文件中表述不精準、不恰當。例如:破產“受理難”、破產逃債等,都是不準確的表述,應該是破產“啟動難”,而非受理的問題。破產和逃債也完全不能等同,二者絲毫無關。破產本身免不免債,取決于國家對于破產政策的把握。在國外,有些國家破產不免債,要求多少年以后清償,有些國家只免部分債務。從某種程度上,破產程序中的無效條款和撤銷條款,反而是防止逃債。對于破產的本質我們要有清醒認識,我認為破產是系統工程,是終極的集中清償程序,很多矛盾是在破產中才展現出來,因此破產是一個矛盾展現平臺和處理機制。

二、破產審理中的幾個基本問題

(一)破產原因的理解
      這是法官必須理解破產審理的前提。《企業破產法》第二條中規定有4個要件,分別是不能清償到期債務、資產不足以清償全部債務、明顯缺乏清償能力、有明顯喪失清償能力可能。1、不能清償到期債務,不需要管是主觀不想還是客觀不能,只需看是否清償了到期債務。之所以在破產法里把這一點看的這么重要,核心在于企業的功能。我理解企業是一個黑箱子,外界不知道里面有什么,只知道這個黑箱子在從外界吸收資源,例如資金、信用等,如果在這個黑箱子里運轉后不能增值,或者沒有產出,這時就造成了社會資源鏈條的斷裂,此時我們不需要對這個黑箱子進行人文同情和關懷,反而要對它進行法律上的處理,這就是破產程序。2、資產不足以清償全部債務,就是我們常說的資不抵債。現在談破產我們很少談資不抵債了,很多企業雖然資不抵債,但企業情況非常良好,說明他把資金用得很充分,而且總是可以及時清償到期債務。這里面還要注意什么叫資產,某企業資產100個億,負債80個億,虧損30個億。這個虧損不能直接作為負債,虧損與負債是不同層面的概念。虧損是在會計概念的所有者權益里面的,抵損的是企業當期的注冊資本,而不會直接反映在資本上面。有的破產報告比較粗糙,法官還要有自己的判斷。另外,負債必須是到期債務,而非全部負債或對外提供的擔保。3、明顯缺乏清償能力,這個在破產法司法解釋一里面有一個明確的規定,有一個就是經強制執行不能清償債務的。有一個案例是有個金融企業欠一個自然人幾千萬,經過強制執行只清償了本金部分,利息部分沒有清償,也就是幾十萬,最后終結了本次執行。因此債權人就申請了企業破產,一審法院審查后認為不構成明顯缺乏清償能力,二審也同樣認為。這里面,執行程序沒有強制執行這幾十萬可能存在一些問題,但我們還是嚴格按照破產法的規定準備讓它進入破產,但我們也給了企業一個機會進行了和解,企業很快就結清了利息部分。4、有明顯喪失清償能力可能。在一些案件中,企業既不是資不抵債,也談不上明顯缺乏清償能力,因此這一個要件彈性更大,在企業的核心資產存在風險后,很容易可以預見到喪失清償能力的后果,我們也進行了受理。

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(二)破產中的審判監督問題
      民訴法解釋第380條規定,適用破產程序等非訟程序審理的案件,當事人不得申請再審。第381條規定,當事人認為發生效力的不予受理裁定錯誤的,可以申請再審。問題來了,如果法院不受理破產的裁定,能不能申請再審。現在我們的多數意見是認為不能申請再審,這雖然看似影響了當事人的訴權,但破產企業的情況是一個不斷變化的過程,因此破產情形的事實認定也是要重新判斷的,申請人的訴權是依然存在的,還可以繼續提出破產申請。

(三)債權表的異議問題
      破產法規定了所有債權人要申報債權,管理人收到申報材料后要登記造冊編制債權表。管理人編制的債權表要提交債權人會議核查,無異議的,由法院確認,有異議的,可以向法院起訴。在實際操作中,對申報債權是否進行實質審查,有觀點認為只要債務人債權人沒有提出異議的,法院直接裁定就可以。不過現在有一些虛假債權,法院和其他債權人是無法發現的。因此有人認為要給法院一個義務,要法院對債權進行實質性審查。但這樣也有問題,法院一直等到最后沒有爭議了,才會去確認債權。另外,法院都希望各方異議充分消化釋放后,才會下裁定。但如果裁定不確認債權的話,很多權利性事項就無法確定。對于有異議的提起訴訟,是在法院裁定后提起的,這時法院該不該受理?受理后如果判決下來與之前確認的裁定不一致,有什么影響。這些都在研究當中,個人初步考慮,第一,法院實質性審查很難做到,而且管理人收取了費用,應是他的義務,法院在指導管理人方面可以做一些工作。第二,法院應及時裁定,只有裁定以后,進行的債權人會議和表決程序才是有效的。第三,一旦法院裁定后,逾期的訴訟如何處理。我認為實體訴訟該受理還是要受理。破產中的裁定怎么看,它一定是解決程序性事項的,是法院在特定時間下必須做一個指引性的決定。是否具有完整的既判力,還可以再研究。它并不必然發生實體上的效力,因此對實體訴訟還是應當受理。在判決作出后如果和原來裁定相悖,也不用撤掉原來的裁定,只要出一個新的裁定就可以了。

(四)破產程序轉化的問題
      面對現在出現較多的擔保鏈問題,一個企業進入訴訟,就會帶著一串的企業涉訴甚至破產。比如銀行比較強勢,往往會找來很多企業對某一債權進行擔保,這個擔保鏈化解的問題在傳統民商法領域很難找到出路。那么如何來解決擔保鏈對眾多企業的影響?破產程序就是一個很好的方式,銀監會現在就有政策,金融債權人委員會在風險處置中的功能一定要發揮出來,法院要在這方面多做有益的工作。在一個金融債權中,各個銀行應該如何處理,就是一個很好的政策接口。

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三、企業重整中的問題

(一)重整受理條件的把握問題
      我認為目前對重整的理解還不太到位,目前還僅僅是在暫時避免一個企業死亡的層面。破產制度是起源于英國,但重整制度來源于美國,是對破產制度的吸收和發展,其目的是重建企業的財政,使其可以繼續運行,同時為股東帶來回報。從實際操作來看,強調對債權人的清償和對股東的回報問題。這也等于市場對這個企業進行了一個判斷,認為其還有繼續盈利的前景。這是以美國和英國這種發達國家有市場定價和估值能力為前提的。我們的重整要注意對債務的清償和對未來經營的調整判斷,因此我們在判斷一個重整計劃的時候要從兩個方案著手,第一個是要看他的債務清償方案合理不合理,這個破產法給我們提供了思路。第二個是看經營方案合不合理,是否對癥下藥解決企業困境。我們今后對一個企業的重整報告如何寫,要防止大而全、大而雜。應該結合企業的破產原因來寫,對未來的經營方向有明晰的說明。關于經營方案的設計,我們要注意現在企業進重整后才開始思考,這是不對的。今后上級法院在判斷時,要對重整原因和經營方案兩個問題重點關注。

(二)重整計劃的批準
      1、程序上符合法律規定
      這個是法院要做的事情,但要區分正常批準和強制批準。很多法院認為重整中各個組都通過了重整計劃,法院就已經打了90分,如果看到普通債權人清償比例還高于清算條件下的清償比例,法院就又加5分,最后再看到不屬于過剩產能,法院基本就給這樣的重整計劃打了100分了。這個過程中其實沒有實質性的審查。我認為正常批準和強制批準是沒有區別的。因為有需要強批的,說明某一組沒有通過,如果假定49%沒通過或者51%沒通過,那么法律不會僅僅因為這2%差距而適用完全不同的程序處理。不管是51%通過情形下的正常批準還是49%通過下的強制批準,都是對投反對票的人一次不利判決,所以無論是正常批準還是強制批準都不應有標準上的差異,即便是正常批準,法院也要實質性審查他的重整計劃。那么如何審查,我認為下面幾個比較重要:第一是利害關系人的分組問題。分組很有技巧,有的分組就是為了造成一個同意組,規避了所有組都不通過而無法提交法院的問題。同樣,分組也可以把一個需要強裁的方案變成普通批準。所以,法官首先要審查是分組科不科學,標準應該是法律和經濟利益相近的分為一組。在實務中有幾種需要特別注意,首先是小額債權組,這個小額根據具體企業來判斷,不需要一刀切設定標準,特點就是債權非常分散,從而它的利益涉及面是很廣泛的。在資源有限的情況下,普惠原則就非常重要,要盡量照顧大多數人。其次就是侵權債權組,尤其是人身侵權。比如一個企業大規模侵權,國外有些做法是通過交稅為企業清算時的債務買單,但我們國家沒有這項制度,但可以把這些被侵權人分為一個組,重點維護他們的利益。再次就是供應商債權組,因為他們如果與金融類普通債權人分為一組,很容易讓他們的利益受到損害。而供應商恰恰是對企業的繼續經營最為重要的。最后就是特殊債權組,例如民間借貸、以房抵債之類的債權等,是不適合放在普通債權里,可以單獨放在一組,單獨制定清償率。

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2、重整計劃系善意提出
      因為破產重整是在企業存續的情況下免除部分債務,所以要特別防止這個制度被惡意使用。
      3、公平對待同一表決組的成員
      公平第一個方面就是要平等,規則應該在同一組表決成員中一致適用。法官也要看到這種不同規則背后所對利益的分配模式。另一個方面就是要公正,有時同一個組運用不同規則結果未必是正義的。
      4、最低保障原則如何理解
      即重整中的清償比例不低于清算中的清償比例。某大企業模擬清償條件下的比例2%,重整后是2.1%,這樣的重整有意義嗎?我覺得意義不大,不是說2.1%不值得爭取,而是說很有可能這2.1%是制造出來的,企業的實際價值可能遠高于2.1%的清償率。實際上有時是把最低保障原則的邏輯關系弄錯了,這不是一個充分條件,而是必要條件。如果低于了,必須駁回,但不低于,也未必通過。也就是說,清算條件只是一個下線,但是否同意,還要看其他很多條件是否滿足。投資者是很聰明的,如果僅僅是以清算價值為目標或者略高于,那重整的意義是什么。問題在于實務中如何判斷企業的重整價值,現在的手段可能就是估值或者投資者競爭來發現,但仍不完善,屬于市場缺陷。比如英國,重整為了實現好的估值,管理人也為了免責,管理人就提供幾種方案交給投資者出價。
      5、重整的成功可能性
      現在有幾個上市公司重整后又面臨二次破產,明顯可以看出重整時埋下了很多不利因素。強批和正常批之間如果有區別,就是至少有一個組同意,而且一定是利益受影響的組才同意。有的地方為了創造一個同意組,就把稅務局拉過來形成一個組,他的利益完全不會受到重整計劃的影響,這是不行的。法律規定只有在二次表決均不通過的時候,才能提交法院強裁。實踐中有的是下午第一次表決,第二天早上管理人又讓表決,而沒有進行溝通和重整方案的調整,就要求法院強裁,這也是不合理的。從法院的角度,一定要促進協商,修改重整方案以期各方利益平衡。在重整里面,談判是很重要的,不能把所有的問題都交給法院來強裁。在發達國家,重整就是談判,強裁就像一個原子彈,放在那里備而不用。

四、關聯企業的合并問題

      現在大家問的最多的是關聯企業實質合并的把握問題。這次會議紀要明確了關聯企業如果符合實質合并條件的就可以搞實質合同,包括清算、重整。這個特點第一是資產歸到一起,第二是負債互相抹掉,避免人為拉大債權數額,稀釋清償率,第三是負債歸并到一起。關聯企業實質合并這次會議紀要32、33條都有涉及。我認為,判斷時要把握以下幾個標準:首先是欺詐性財產轉移的檢測,這是最早關聯企業實質合并中的一個案例出現的,該案中通過表面公平的用股權置換實物,導致債權人最終受償權受到了侵害。對公司法上的意義來說,股權、現金、債權、實物這些對債權人的經濟利益來說是完全不一樣的。所以我國臺灣地區法上對股權出資是很謹慎的。其次是人格混同,如果把兩個企業進行實質合并,這個混同就要到令人絕望的程度,比公司法上的人格否認程度更加高。公司法訴訟是單個訴訟,不存在債權競爭,這種情況下對人格混同把握程度不需要這么高,但破產情況下,所有債權人都加入進來涉及到債權競爭,就需要高度混同。如果區分了,表面來看可以得到很高的清償,付出的成本卻非常高,整體清償率也會被拉低。再次是破產管理利益最大化標準,管理人在管理過程中認為合并一起破產可以拉高每個人的清償率,如資產進行了整合,相互債權的去除等,管理人可以決定實施合并。以上這三個方面就是考慮進行實質合并需要把握的標準。非實質合并破產,就是涉及到一個程序協調的問題,我就不展開了。

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